YΠOIK 1105392/7464/B0010/ΠOΛ. 1344/25.11.1997

κοινοποίηση της υπ` αριθμ. 593/97 γνωμοδότησης της Ολομέλειας του NΣK

Σας κοινοποιούμε την υπ` αριθμ. 593/97 γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του κράτους, που έγινε αποδεκτή από τον κ. Υφυπουργό Oικονομικών για ενημέρωσή σας και για την εφαρμογή σας σε ανάλογες περιπτώσεις.

Με την γνωμοδότηση αυτή ορίζεται ότι δεν δύναται να γίνει επέκταση εφαρμογής των διατάξεων του AN 2344/40 και του άρθρου 60 Δ/τος 11/12.11.29 και επί της εν ενεργεία κοίτης πλευσίμου ή μη, ποταμού, για την εγκατάσταση υδροηλεκτρικών σταθμών σε συνδυασμό και προς το άρθρο 96 Δ/τος 11/12.11.1929.

NOMIKO ΣYMBOYΛIO TOY KPATOYΣ

OΛOMEΛEIA

Αριθμ. Γνωμοδ. 593/97

Συνεδρίασις της 26-9-1997

Ερωτάται: Αν δύναται να γίνει επέκτασις εφαρμογής των διατάξεων του A.N. 2344/1940 και του άρθρου 60 του Διατάγματος 11/12-11-1929 και επί της εν ενεργεία κοίτης, πλευσίμου ή μη, ποταμού, για την εγκατάσταση υδροηλεκτρικών σταθμών, σε συνδυασμό και προς το άρθρο 96 Δ/τος 11/12-11- 29.

Επί του ερωτήματος αυτού το Νομικό Συμβούλιο του κράτους εγνωμοδότησε ως ακολούθως:

I. κατά τας διατάξεις των άρθρων 966, 967, 968, 970 Αστικού κώδικος, τα ελευθέρως και αενάως ρέοντα ύδατα, ήτοι τα μη διοχετευόμενα και μη όμβρια ύδατα, ως πράγματα κοινής χρήσεως και ως τοιαύτα εκτός συναλλαγής, εφ` όσον δεν ανήκουν εις δήμον ή κοινότητα, ή ο νόμος δεν ορίζει άλλως, ανήκουν εις το δημόσιο. Επ` αυτών δύνανται δια παραχωρήσεως της Αρχής, κατά τους όρους του νόμου, να αποκτηθούν ιδιωτικά δικαιώματα ιδιαίτερα, εφ` όσον δι` αυτών εξυπηρετείται, ή δεν αναιρείται, η κοινή χρήσις.

H τοιαύτη, ως άνω, ροή υδάτων, η εφ` ής αύτη κοίτη και οι όχθες αποτελούν ποταμόν και επομένως κάθε χρήσις του ύδατος ή της κοίτης ή και αμφοτέρων, αποτελεί χρήσιν ποταμού, ήτοι κοινοχρήστου, κατά τας, ως άνω, προϋποθέσεις, ανήκοντος εις το Δημόσιο, πράγματος, αποτελούντος, προδήλως, και στοιχείο του φυσικού περιβάλλοντος, ούτινος η προστασία αποτελεί υποχρέωσιν του κράτους, το οποίο υποχρεούται να λαμβάνη ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα προς διαφύλαξιν αυτού (Συντ. 24 παρ. 1).

H υπό τινος, τυχόν, ιδιαίτερα χρήσις κοινοχρήστου πράγματος, αποτελεί άσκησιν νομίμου δικαιώματος μόνον εφ` όσον η υπό της Αρχής παραχώρησις αυτού εγένετο προς αυτόν "κατά τους όρους του νόμου", σύμφωνα δηλαδή με υπό ειδικού νόμου τασσόμενες διαδικαστικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις δια την έκδοσιν της περί παραχωρήσεως διοικητικής πράξεως, της τοιαύτης παραδοχής δικαιολογουμένης και εκ του ότι πρόκειται περί εξαιρετικής ευχερείας της διοικήσεως επί πραγμάτων εκτός συναλλαγής. λλως η παραχώρησις είναι άκυρος (πρβλ. άρθρο 11 α.ν. 2344/40, 13 α.ν. 1540/38, N.Δ. 203/69, άρθ. 3 παρ. 2 N. 4171/61, άρθρο 2 ν.δ. 608/1948, 60 Π.Δ. 11/12-11-1929, N. 2322/53, 13 επ. ν.δ. 1044/71, 3 παρ. 2 α.ν. 582/68, Σύνταγμα: 18 παρ. 1).

H επί των κοινοχρήστων πραγμάτων κυριότης του δημοσίου, μη ουσα άμεση, ουδ` αποκλειστική ή καθολική, καθ` ό συνυφασμένη με την κοινοχρησία και την επ` αυτών άσκησιν νομής υπό τρίτων και εντασσόμενη εις την σφαίραν του δημοσίου δικαίου, σαφώς διακρίνεται της κυριότητος του κοινού δικαίου (973 AK), ως και εκείνης επί καθαρώς ιδιωτικής του περιουσίας, δι` ό και οι διέποντες την ιδιωτικήν περιουσίαν του Δημοσίου κανόνες διοικήσεως, διαχειρίσεως, συνεπώς δε και εν γένει διαθέσεως αυτής, δεν εφαρμόζονται, ουδέ προσιδιάζουν, επί των κοινοχρήστων πραγμάτων του δημοσίου. Ούτω δεν εφαρμόζεται επί κοινοχρήστων πραγμάτων, συνεπώς δε ούτε εις την ενδιαφέρουσα ενταύθα περίπτωσιν, το άρθρο 96 του Δ/τος 11/12-11/1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εφαρμόζεται επί, κατά τας προϋποθέσεως αυτού, εκποιήσεως μόνον ιδιωτικής ακινήτου περιουσίας του Δημοσίου, προς ίδρυσιν, λειτουργίαν ή αξιόλογον επέκτασιν υφισταμένων βιομηχανιών ή βιοτεχνιών, ενώ ενταύθα δεν πρόκειται ούτε περί τοιαύτης περιουσίας, ούτε περίπτωσις εκποιήσεως κοινοχρήστου ακινήτου του δημοσίου, ούσης άλλωστε μη επιτρεπτής κατά νόμον (AK 970).

Αυτονόητο είναι ότι το κοινόχρηστον πράγμα δεν δύναται, εν όλω ή και εν μέρει, νόμω ή άλλως, αμέσως ή εμμέσως, να αποκαθιερωθή ως τοιούτο (AK 971), επί σκοπώ διαθέσεώς του, έστω και αν ο σκοπός της διαθέσεως του κρίνεται ότι, προάγει την εθνικήν οικονομίαν ή το γενικώτερο δημόσιο συμφέρον, το μεν δι` έλλειψιν ειδικής προς τούτο νομικής προβλέψεως και δη προσηρμοσμένης εις την φύσιν και τον συγκεκριμένον προορισμόν, κατά περίπτωσιν, του πράγματος, ως κοινοχρήστου και εν πλήρη αρμονία τελούσης προς διέπον τούτο ειδικό νομικό καθεστώς, το δε διότι, κυρίως, και εις τας περιπτώσεις νομίμου παραχωρήσεως ιδιαιτέρων δικαιωμάτων επί κοινοχρήστων πραγμάτων, επέρχεται μεν μεταβολή εις την περί την κοινοχρησίαν κατάστασιν του πράγματος, πλην η μεταβολή αύτη δέον είτε να εξυπηρετεί τον σκοπόν της κοινής χρήσεώς του, είτε να μην αναιρεί καθόλου η εν μέρει τον προορισμόν του πράγματος ως κοινής χρήσεως, τοσούτο μάλλον, εις την περί ής πρόκειται περίπτωσιν, καθ` όσον η αιτουμένη, άγουσα εις εκμετάλλευσιν του, ουχί υπό του δημοσίου, ουδέ προς όφελος αυτού, παραχώρησις προς ιδιώτη και η σκοπούμενη χρήσις τμήματος κοίτης εν ενεργεία ποταμού, προϋποθέτουν την διατήρησιν της πραγματικής και φυσικής του εκείνης καταστάσεως (ροή ύδατος επί του συγκεκριμένου τμήματος της κοίτης) της προσδιδούσης και συγχρόνως, κατά νομικήν ακρίβειαν, συγκροτούσης την έννοια και την ιδιότητα αυτού ως δημοσίου κοινοχρήστου, εκτός συναλλαγής, πράγματος.

II. κατά τα άρθρα 5 και 7 AN 2344/194 "περί αιγιαλού και παραλίας", όπου ο αιγιαλός λόγω της φύσεως της συνεχομένης ξηράς δεν δύναται να εξυπηρετήση τον κατ` άρθρο 7 του παρόντος νόμου σκοπόν επιτρέπεται η διαπλάτυνσις τούτου, προστιθεμένης λωρίδος γης ανοικοδομήτου εκ της παρακειμένης ξηράς μέχρι πλάτους 20 μέτρων, ήτις άρχεται από της γραμμής της μέσης στάθμης του αιγιαλού. H κατά την προηγουμένην παράγραφο προσαυξάνουσα τον αιγιαλόν λωρίς γης καλείται εν τω παρόντι νόμω "παραλία". O αιγιαλός και η παραλία, εκτός του κυρίου και αρχικού αυτών προορισμού, όπως δι` αυτών γίνηται η επικοινωνία από θαλάσσης εις την ξηράν και τανάπαλιν, δύνανται να χρησιμεύσωσιν και δι` άλλους σκοπούς οίον συγκοινωνίας, εξωραϊστικούς και λοιπούς κοινωφελείς σκοπούς, ως και δι` εκμετάλλευσιν προς το συμφέρον του Δημοσίου τη προτάσει των επί των Εσωτερικών και Oικονομικών Υπουργών. H κατά το παρόν άρθρο παραλία, εφ` όσον δημιουργείται εντός της κατοικουμένης περιοχής πόλεων ή κωμοπόλεων και χωρίων και δεν υφίσταται Λιμενικόν Ταμείον, παραχωρείται κατά χρήσιν εις τους Δήμους ή κοινότητας, εντός της περιφέρειας των οποίων κείται αύτη, δια B. Διατάγματος εκδιδομένου τη προτάσει των επί των Εσωτερικών και Oικονομικών Υπουργών, ως χρήσεως εν προκειμένω εννοουμένης της κοινής χρήσεως άνευ εκμεταλλεύσεως, πάσης αναγκαίας τυχόν εκμεταλλεύσεως γινομένης υπό του Δημοσίου και προς όφελος τούτου.

κατά δε το άρθρο 26α του ίδιου νόμου 2344/1940 (άρθρο 4 παρ. 3 N. 2386/ 1996) "1. Oι όχθες των πλευσίμων ποταμών και των μεγάλων λιμνών, δηλαδή η χερσαία ζώνη που περιστοιχίζει αυτούς, ή όποια βρέχεται από τις μέγιστες, αλλά συνήθεις αναβάσεις των υδάτων τους, είναι κτήματα κοινόχρηστα, ανήκουν στο Δημόσιο το οποίο προστατεύει και διαχειρίζεται αυτά. 2. Επιτρέπεται με τις προϋποθέσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 5 του παρόντος η διαπλάτυνση της όχθης της προηγουμένης παραγράφου, με την προσθήκη λωρίδας γης πλάτους μέχρι πενήντα (50) μέτρων που αρχίζει από το προς την ξηρά όριο της όχθης. 3. H κατά την προηγουμένη παράγραφο λωρίδα γης που προσαυξάνει την όχθη καλείται παρόχθια ζώνη. 4. Oι διατάξεις του παρόντος νόμου περί καθορισμού οριογραμμής αιγιαλού και παραλίας και του παλαιού αιγιαλού, ως και περί διοίκησης, διαχείρισης και προστασίας τούτων, εφαρμόζονται ανάλογα και για τις όχθες και παρόχθιες ζώνες των μεγάλων λιμνών και των πλευσίμων ποταμών ... 5. ...".

Εξάλλου, κατά το άρθρο 60 του Π.Δ/τος της 11/12-11-29 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων" "1. H εκμετάλλευσις των αιγιαλών διενεργείται υπό της ΔΔK δια μονοετούς, ή πολυετούς κατά τας διατάξεις του προηγουμένου κεφαλαίου παραχωρήσεως της χρήσεως αυτών προς ίδρυσιν κέντρων αναψυχής, εγκατάστασιν λουτρών, ίδρυσιν εργοστασίων κ.λπ., εφ` όσον δεν παραβιάζεται εντεύθεν ο προορισμός αυτών ως κοινοχρήστων. 2. Επιτρέπεται υπό τους άνω όρους κατόπιν αποφάσεως της Διοικ. Επιτροπής η άνευ δημοπρασίας χορήγησις επί μισθώματι αδειών απλής χρήσεως των αιγιαλών μέχρι ενός έτους εις τους έχοντας γειτονικάς ιδιοκτησίας ή καταστήματα, ως επίσης δια το αυτό χρονικό διάστημα χορήγησις αδειών δι` εγκατάστασιν λουτήρων δι` ατομικήν ή οικογενειακήν χρήσιν".

Εκ των, ως άνω, διατάξεων, αλλά και εκ του συνόλου των ανωτέρω νόμων, προκύπτει ότι δι` αυτών παρέχεται η δυνατότης κτήσεως ειδικών και περιορισμένων δικαιωμάτων προσωρινής χρήσεως, μόνον επί του αιγιαλού, όχι δε επί προσωρινής χρήσεως, μόνον επί του αιγιαλού, όχι δε επί της θαλάσσης και του πυθμένος αύτης, εφ` ων η νόμιμος παραχώρησις δικαιωμάτων χρήσεως είναι έτι περισσότερον εξειδικευμένη και ιδιαζόντως εξαιρετική, Οράτε:

N. 2322/53 και N. 2942/53 (παραχώρησις προς εγκατάστασιν επιχειρήσεως υγρών καυσίμων), A.N. 522/1968 (παραχώρισης δι` εκμετάλευσιν επωφελή δια την εθνικήν οικονομίαν κατά το NΔ 2687/73 ή N. 4171), N. 468/76 (παραχώρησις χρήσεως θαλασσίου χώρου προς αναζήτησιν, έρευνα και εκμετάλλευσιν υδρογονανθράκων), A.N. 1540/38 (δικαίωμα εκμεταλλεύσεως λουτρών), N. 159/75 (παραχώρησις χρήσεως αιγιαλού προς επιχείρησιν δια τας ανάγκας της).

Εντεύθεν, λαμβανομένου υπ` όψιν και του άρθρου 18 του Συντάγματος, καθ` ο ειδικοί νόμοι ρυθμίζουν τα της ιδιοκτησίας και διαθέσεως των ρεόντων υδάτων, ήτοι και των κατά την ειρημένην έννοιαν ποταμών, πλευστών, πλευσίμων ή μη, ως και του ότι το άρθρο 26α του N. 2344/40 αφορά μόνον εις τας όχθας και παροχθίους ζώνας και μόνον πλευσίμων ποταμών και μεγάλων λιμνών, έπεται ότι τα της διαθέσεως των δεν δύνανται να αντιμετωπισθούν δι` αναλογικής εφαρμογής διατάξεων μη τεθεισών επί σκοπώ ειδικής ρυθμίσεως του ζητήματος αυτού. κατά πάσαν δ` εκδοχήν άπασαι αι, ως άνω, διατάξεις ρυθμίζουν θέματα αιγιαλού και συνεπώς και αν εγίνετο δεκτός ότι δύναται να γίνη ανάλογος εφαρμογή επί ποταμών, αναγκαίως θα εγίνετο λόγος μόνον περί παραχωρήσεως ιδιαίτερων δικαιωμάτων χρήσεως τμήματος όχθης ή παροχθίου ζώνης, όχι όμως και επί κοίτης εν ενεργεία ποταμού (26α N. 2344/40) και πάντως δε μόνον περί εκμεταλλεύσεως υπό του Δημοσίου και προς όφελος αυτού.

T` ανωτέρω δεν μεταβάλλονται εκ των διατάξεων του νόμου 1739/87 ή του νόμου 2244/1994, του πρώτου αυτών αφορώντος εις την διαχείρισιν υδατικών πόρων, του δε δευτέρου ρυθμίζοντος θέματα ηλεκτροπαραγωγής από ανανεώσιμες πηγές ενεργείας και από συμβατικά καύσιμα, ήτοι ζητήματα άσχετα προς το τιθέμενον ερώτημα.

Ασφαλώς δε δεν μεταβάλλονται τ` ανωτέρω ούτε εκ της υπ` αριθμόν Δ6/ Φ1/OIK 8295/19-4-95 αποφάσεως του Υπουργού Βιομηχανίας, Ενέργειας και Τεχνολογίας (ΦEK 385/B) η οποία ορίζει την διαδικασία και τα δικαιολογητικά τα οποία απαιτούνται δια την έκδοσιν αδειών εγκαταστάσεως και λειτουργίας σταθμών ηλεκτροπαραγωγής και τους γενικούς και οικονομικούς όρους των συμβάσεων μεταξύ παραγωγών και ΔEH.

III. Δέον να σημειωθή ότι η Διοίκησις, έχουσα υπ` όψιν της την επί δημοσίων κοινοχρήστων πραγμάτων ισχύουσαν νομοθεσίαν και τας ανεκτάς βάσει αυτής ευχερείας νομοθετικής επεμβάσεως επί του θέματος τούτου, δύναται να επιδιώξη την εξ ενδεικνυομένης εθνικοοικονομικής σκοπιμότητος επιβαλλομένην ειδικήν νομοθετικήν ρύθμισιν του, περί ου το ερώτημα, ζητήματος.

IV. κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, η απάντησις εις το ερώτημα είναι αρνητική.