Αριθμός 1437/2018

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Οκτωβρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, M. Πικραμένος, Σ. Βιτάλη, Κ. Νικολάου, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 20 Μαΐου 2016 αίτηση: του Προϊσταμένου Κέντρου Ελέγχου Μεγάλων Επιχειρήσεων και ήδη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών, ο οποίος παρέστη με τον Χρήστο Κοραντζάνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, κατά της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Διεθνής Αερολιμένας Αθηνών Α.Ε.», που εδρεύει στα Σπάτα Αττικής, η οποία παρέστη με τους δικηγόρους:

1) Νικόλαο Φραγκάκη (Α.Μ. 4166) και

2) Εμμανουήλ Θεοφανόπουλο (Α.Μ. 2474), που τους διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθμ. 5880/2015 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου K. Λαζαράκη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον εκπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους πληρεξούσιους της αναιρεσίβλητης εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση, η οποία εισήχθη στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος με την από 1-11-2016 πράξη της Προέδρου του λόγω σπουδαιότητας, ασκήθηκε κατά τον νόμο χωρίς καταβολή παραβόλου.

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 5880/2015 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή, μετά την αναίρεση της 3136/2014 απόφασης του ίδιου δικαστηρίου με την 586/2015 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, έγινε δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε η 126/21-7-2011 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας χρονικής περιόδου 1/1-31/12/2009 του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών.

3. Επειδή, με τις διατάξεις των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α’ 8), όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 του ν. 3900/2010 (Α' 213), η δε παράγραφος 3 με την παρ. 2 του άρθρου 15 του ν. 4446/2016 (Α’ 240), ορίζονται τα εξής:

«3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. […]

4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ…».

Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αμφοτέρων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989. Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω παραγράφων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, που κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου. Τα ανωτέρω ισχύουν και σε περίπτωση που η αίτηση αναίρεσης στρέφεται κατά απόφασης εκδοθείσας μετ’ αναίρεση (ΣτΕ 3411/2013 7μ., 3630/2014 7μ., 2343-2344/2017 κ.ά.).

4. Επειδή, στο άρθρο 57 του π.δ. 18/1989 ορίζονται τα εξής:

«1. Το Συμβούλιο, όταν δέχεται την αίτηση, αναιρεί την απόφαση που έχει προσβληθεί και οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από αυτήν […]

2. Αν αναιρεθεί, σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο, η απόφαση που έχει προσβληθεί, το Συμβούλιο παραπέμπει την υπόθεση είτε στο δικαστήριο που είχε εκδώσει την απόφαση είτε σε άλλο ομοειδές και ομοιόβαθμο, εκτός αν η υπόθεση δεν χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό μέρος, οπότε αποφασίζει και περαιτέρω για αυτήν. Σε καμία περίπτωση το δικαστήριο της παραπομπής δεν μπορεί να αποστεί από την απόφαση του Συμβουλίου ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν από αυτό».

Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, το δικαστήριο της ουσίας που επιλαμβάνεται εκ νέου ορισμένης υποθέσεως κατόπιν αναιρετικής αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας δεσμεύεται ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν με την τελευταία αυτή απόφαση και οφείλει να μην αποστεί από τις σχετικές κρίσεις του αναιρετικού· οφείλει, κατά συνέπεια, πρωτίστως, να εφαρμόσει τις διατάξεις που κρίθηκαν εφαρμοστέες στην επίδικη περίπτωση με την αναιρετική απόφαση αποδίδοντάς τους την αυτή ακριβώς έννοια που τους απέδωσε και το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ 4186/1988 7μ., 2798/2011, 3524/2013, 1480/2014, 596/2015, 417/2016 7μ., 382, 1612-1613, 2343-2344/2017 κ.ά.). Την ίδια υποχρέωση έχει και το Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν δικάζει αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε από το δικαστήριο της παραπομπής (ΣτΕ 174/1990, 2057/2010, 4247/2012, 1480/2014, 417/2016 7μ., 382, 1612-1613, 2343-2344/2017 κ.ά.).

5. Επειδή, εν προκειμένω, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση σε συνδυασμό προς τα λοιπά διαδικαστικά έγγραφα της υπόθεσης προκύπτουν τα εξής: Η αναιρεσίβλητη εταιρεία κατά την ελεγχόμενη χρήση είχε έδρα στις εγκαταστάσεις του Αεροδρομίου στα Σπάτα Αττικής, ασχολήθηκε με τη λειτουργία, τη διοίκηση και την ανάπτυξη Αεροδρομίου στα Σπάτα Αττικής, την εμπορική εκμετάλλευση των χώρων του αεροδρομίου και με δραστηριότητες που απορρέουν από τη Σύμβαση Ανάπτυξης Αεροδρομίου, όπως κυρώθηκε με τον ν. 2338/1995, τήρησε δε βιβλία και στοιχεία γ΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ.. Από τον έλεγχο στα βιβλία και στοιχεία της διαπιστώθηκαν για τη χρήση 2009 τα εξής: Στον λογαριασμό 74 (Επιχορηγήσεις και διάφορα έσοδα πωλήσεων) παρακολουθούνταν κυρίως το Τέλος Ανάπτυξης και Εκσυγχρονισμού Αεροδρομίων (Λογ.74.90.00.00 ΕΠΙΔΟΤΗΣΗ ΣΠΑΤΟΣΗΜΟΥ), επιδότηση του Κράτους για την κατασκευή του Αεροδρομίου Σπάτων, καθώς και διάφορες επιδοτήσεις του Ο.Α.Ε.Δ.. Η προαναφερόμενη επιδότηση Σπατόσημου, η οποία προερχόταν από τα εισπραττόμενα τέλη από επιβάτες που αναχωρούσαν από το Αεροδρόμιο Σπάτων και αντιστοιχούσε στο ποσό που διατέθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία για να χρησιμοποιηθεί στο κόστος κατασκευής του Αεροδρομίου, ανήλθε στο ποσό των 69.328.690,50 € για την κρινόμενη χρήση. Η φορολογική αρχή, λαμβάνοντας υπόψη ότι μέρος του κόστους κατασκευής και λοιπών εξόδων του Αεροδρομίου καλύφθηκε από χρηματοδότηση του Ελληνικού Δημοσίου ως επιδότηση, έκρινε ότι υφίστατο θέμα επιμερισμού του φόρου δαπανών (PRΟRΑΤΑ) που αναλογούσαν στην παρεχόμενη από το Δημόσιο χρηματοδότηση Σπατόσημου καθώς και στα λοιπά απαλλασσόμενα έσοδα χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου των εισροών τους σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 19 και 31 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ν. 2859/2000) εφόσον συνέτρεχε περίπτωση. Ακολούθως, διαπιστώθηκε ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία πραγματοποίησε εκροές - έσοδα υποκείμενα στον Φ.Π.Α., εκροές - έσοδα απαλλασσόμενα του Φ.Π.Α. με δικαίωμα έκπτωσης του φόρου εισροών τους, καθώς και εκροές - έσοδα απαλλασσόμενα του Φ.Π.Α. χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου εισροών τους, όπως ενοίκια, επιδότηση Σπατόσημου κ.λπ. που ενέπιπταν στις διατάξεις περί διακανονισμού του Φ.Π.Α. Παγίων καθώς και δαπάνες της παρ. 4 του άρθρου 30 (ψυχαγωγίας κ.λπ.) για τις οποίες δεν εξέπιπτε ο Φ.Π.Α. εισροών τους, σε καμία, όμως, από τις ελεγχόμενες χρήσεις δεν προέβη σε διακανονισμό Φ.Π.Α. των μισθωμένων παγίων, του Φ.Π.Α. των κοινών εισροών βάσει αναλογίας (PRΟRΑΤΑ) και του Φ.Π.Α. των δαπανών της παρ. 4 του άρθρου 30 του Κώδικα Φ.Π.Α.. Στη συνέχεια, διαπιστώθηκε ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία κατείχε ως επικαρπωτής 16.875.000 τ.μ. γης (οικόπεδα) στην περιοχή των Σπάτων, όπου εγκαταστάθηκε ο Κεντρικός Αερολιμένας Αθηνών. Για μέρος των εκτάσεων (γηπέδων) αυτών εκτός του Κεντρικού Αερολιμένα Αθηνών εκχώρησε (παραχώρησε) το δικαίωμα της χρήσης σε διάφορους αναδόχουςεταιρείες που δραστηριοποιούνταν σε κλάδους λιανικού εμπορίου (ΙΚΕΑ, ΚΩΤΣΟΒΟΛΟΣ, FACTORY OUTLET, SOFITEL - ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑ κ.λπ.) προκειμένου να προβούν σε κατασκευή κτιρίων για εκμετάλλευση σύμφωνα με το αντικείμενο δραστηριότητάς τους και έναντι αυτών συμφωνήθηκε η καταβολή στην αναιρεσίβλητη εταιρεία μεταβλητού μηνιαίου μισθώματος υπολογιζόμενου ως ποσοστού επί του κύκλου εργασιών των αναδόχων με ελάχιστη εγγύηση (κατώτερη βάση μισθώματος). Προκειμένου η εν λόγω περιοχή να καταστεί λειτουργική η αναιρεσίβλητη εταιρεία επιβαρύνθηκε με διάφορες δαπάνες (κόστος υποδομών) για την εξασφάλιση των παροχών κοινής ωφέλειας (δρόμοι, ηλεκτρολογικά δίκτυα, δίκτυα ύδρευσης, οδικά δίκτυα, αγωγοί, διαμόρφωση περιβάλλοντος χώρου κλπ.). Οι ανάδοχες επιχειρήσεις προέβησαν στην κατασκευή και εκμετάλλευση κτιριακών εγκαταστάσεων με δικές τους δαπάνες για την άσκηση της δραστηριότητάς τους, οι οποίες μετά τη λήξη της σύμβασης θα περιέλθουν στο Δημόσιο χωρίς αποζημίωση. Η αναιρεσίβλητη εταιρεία για την είσπραξη των εν λόγω μισθωμάτων εξέδιδε τιμολόγια παροχής υπηρεσιών με Φ.Π.Α., τον οποίο απέδιδε στο Δημόσιο με τις υποβαλλόμενες περιοδικές δηλώσεις Φ.Π.Α.. Ενόψει αυτών, η φορολογική αρχή έκρινε ότι τα έσοδα που αποκτούσε η αναιρεσίβλητη εταιρεία από την εκμίσθωση των παραπάνω χώρων τμημάτων γης (οικοπέδων) από τις εν λόγω εταιρείες, απαλλάσσονταν από τον φόρο, γιατί ήταν μισθώματα γης (οικοπέδων) και το αντικείμενο της σύμβασης ήταν η εκμίσθωση εδαφικής έκτασης (παραχώρηση της χρήσης του χώρου) και συνεπώς ενέπιπταν στις διατάξεις της περ. κστ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 22 του ν. 2859/2000.

Στη συνέχεια, η φορολογική αρχή λαμβάνοντας υπόψη ότι το εισόδημα που αποκτούσε κατά χρήση η αναιρεσίβλητη εταιρεία από την εκμίσθωση των οικοπέδων της στις εν λόγω επιχειρήσεις εθεωρείτο ως εισόδημα από εκμίσθωση ακινήτων, έκρινε ότι έπρεπε να γίνει αφενός εφάπαξ διακανονισμός του Φ.Π.Α. Παγίων, δηλαδή των δαπανών υποδομών που πραγματοποίησε η αναιρεσίβλητη εταιρεία για να καταστήσει λειτουργικά τα εν λόγω ακίνητα κατά τον χρόνο που χρησιμοποιήθηκαν (εκμισθώθηκαν), και αφετέρου διακανονισμός του Φ.Π.Α. των κοινών εισροών, αφού τα έσοδα από εκμίσθωση ακινήτων περιλαμβάνονταν στα απαλλασσόμενα χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου των εισροών τους και συμμετείχαν στον προσδιορισμό του μη εκπιπτόμενου ποσοστού κοινών εισροών (PRΟRΑΤΑ).

Κατόπιν αυτών, διαπιστώθηκε για τη χρήση 2009 ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία :

α) δεν διακανόνισε τον Φ.Π.Α. σε διάστημα πέντε ετών σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 33 παρ. 2 και 3 του Κώδικα Φ.Π.Α., που αφορά τις δαπάνες για προσθήκες παγίων (κατασκευές κτιρίων), τα οποία κατασκεύασε και εκμίσθωσε στη συνέχεια, και τις δαπάνες υποδομών που πραγματοποίησε στην περιοχή Ι και στα γύρω τμήματά της (περιοχή εκτός κεντρικού Αερολιμένα), με αποτέλεσμα να υπάρχει διαφορά Φ.Π.Α. ύψους 106.893,46 € για τον διακανονισμό των εκμισθωμένων προσθηκών κτισμάτων [κτιρίων],

β) δεν εφάρμοσε το κλάσμα (PRΟRΑΤΑ) που προσδιορίζεται στο άρθρο 31 του Κώδικα Φ.Π.Α., αν και πραγματοποίησε πράξεις ποσού 114.839.711,41 € για τις οποίες δεν παρέχεται δικαίωμα έκπτωσης, με αποτέλεσμα να υπάρχει διαφορά μη εκπιπτόμενου Φ.Π.Α. (PRΟRΑΤΑ) ύψους 507.451,63 € και

γ) εξέπεσε τον Φ.Π.Α. που κατέβαλε για δαπάνες της παρ. 4 του άρθρου 30 του Κώδικα Φ.Π.Α. (δεξιώσεων, ψυχαγωγίας και φιλοξενίας), για τις οποίες δεν παρέχεται δικαίωμα έκπτωσης του φόρου δαπανών, κατά την εν λόγω διάταξη, με αποτέλεσμα να υπάρχει διαφορά Φ.Π.Α. ύψους 142.672,71 €. Κατόπιν αυτών, με την 126/21-7-2011 οριστική πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α., χρονικής περιόδου 1.1/31.12.2009, του Προϊσταμένου του Δ.Ε.Κ. Αθηνών, καταλογίσθηκε σε βάρος της αναιρεσίβλητης εταιρείας κύριος φόρος ύψους 757.017,80 € και πρόσθετος φόρος ύψους 376.534,37 €, λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης. Κατά της παραπάνω πράξης η αναιρεσίβλητη εταιρεία άσκησε προσφυγή υποστηρίζοντας ότι η πράξη της φορολογικής αρχής εκδόθηκε κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 25.1 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου και του άρθρου 26 του ν. 2093/1992, με το οποίο αναγνωρίζεται ότι ο καταβαλλόμενος Φ.Π.Α. από την εταιρεία για αγαθά και υπηρεσίες που παρέχονται σ' αυτή (φόρος εισροών), τυγχάνει συμψηφιστέος στο σύνολό του χωρίς καμία εξαίρεση, με τον φόρο που έχει εισπράξει για αγαθά και υπηρεσίες που παρέχει αυτή (φόρος εκροών).

Ακολούθως, προέβαλε ότι οι μόνες εκροές της που κατά τον ν.2859/2000 δημιουργούσαν πρόβλημα περιορισμού έκπτωσης Φ.Π.Α. εισροών ήταν :

α) τα μισθώματα ακινήτων που απαλλάσσονταν του Φ.Π.Α. χωρίς δικαίωμα έκπτωσης και

β) οι επιδοτήσεις επενδύσεων που δεν υπέκειντο σε Φ.Π.Α. εκροών αλλά περιλαμβάνονταν στον παρανομαστή του κλάσματος για τον υπολογισμό του Φ.Π.Α. εισροών που εκπίπτει. Για την επίλυση των ένδικων φορολογικών διαφορών της με το Δημόσιο η αναιρεσίβλητη εταιρεία προσέφυγε κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας στο Διαιτητικό Δικαστήριο του άρθρου 44.3. της σύμβασης (Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Λονδίνου). Το Διαιτητικό Δικαστήριο με την 101735/27-2-2013 απόφαση που η αναιρεσίβλητη εταιρεία επικαλέστηκε και προσκόμισε ενώπιον του διοικητικού εφετείου με το από 4-12-2013 υπόμνημά της, ανέφερε τα εξής

«1. ...

2. ...

3. Στις 11 Νοεμβρίου 2010 η αιτούσα [αναιρεσίβλητη εταιρεία] υπέβαλε αίτηση περί διαιτησίας στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Λονδίνου … για διαιτησία σύμφωνα με τους Κανόνες του LCIA (LCIA Rules) κατά της καθ’ ης [Ελληνική Δημοκρατία] …

13. Η φύση των διαφορών. Το 2005 οι αρμόδιες Ελληνικές φορολογικές αρχές εξέδωσαν για την Αιτούσα μια σειρά οριστικών πράξεων προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.) σε σχέση με τα έτη 1998 έως 2000 και επί μέρους πράξεων προσδιορισμού του Φ.Π.Α. για τα έτη 2001 - 2003. Στις 26 Μαΐου 2010, οι φορολογικές αρχές εξέδωσαν για τα έτη 2001-2003 μια σειρά οριστικών πράξεων προσδιορισμού του Φ.Π.Α. …

14. Η Αιτούσα επικαλείται τις διατάξεις του άρθρου 26 παράγραφος 7 του ν.2093/1992 καθώς και των άρθρων 25.1 και 25.1.2.(η) της Σ.Α.Α., οι οποίες κατά την ερμηνεία της Αιτούσας την απαλλάσσουν από το βάρος του Φ.Π.Α. …

47. Οι πράξεις προσδιορισμού συνετάγησαν με βάση μια σειρά από θέσεις όσον αφορά την ισχύ της Οδηγίας, ήτοι :

α. Ότι τα ενοίκια δεν υπόκεινται σε Φ.Π.Α. και ως εκ τούτου αποκλείονται από τον αριθμητή του κλάσματος με το οποίο οι εκπτώσεις πρέπει να υπολογίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 17 και 19 της Οδηγίας.

β. Ότι οι επιδοτήσεις πρέπει να περιλαμβάνονται στον παρανομαστή του κλάσματος.

γ. Ότι δυνάμει του άρθρου 17.6 της οδηγίας Φ.Π.Α., ο Φ.Π.Α. δεν εκπίπτει σε σχέση με τις δαπάνες για είδη πολυτελείας ή ψυχαγωγία.

δ. Ότι ο Φ.Π.Α. σε σχέση με τα πάγια στοιχεία πρέπει να διακανονίζεται σε διάστημα πέντε ετών.

48. Όσο αφορά αυτές τις θέσεις, το συμπέρασμα του Δικαστηρίου ως προς την ισχύ των σχετικών διατάξεων υπό το Ελληνικό δίκαιο, είναι το ακόλουθο :

α. Τα ενοίκια που χρεώνονται από την Αιτούσα υπόκεινται σε φόρο προστιθέμενης αξίας δυνάμει της διάταξης του άρθρου 26.7 του νόμου 2093/1992 ότι όλες οι υπηρεσίες που παρέχονται από την Αιτούσα, καθώς και τα έσοδα από τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες (με μη κρίσιμες εξαιρέσεις) υπόκεινται σε Φ.Π.Α..

β. Το κλάσμα που προσδιορίζεται στο άρθρο 19 της Οδηγίας Φ.Π.Α. δεν αφορά την Αιτούσα, επειδή το άρθρο 26.7 του νόμου 2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την Αιτούσα για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτήν, υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του.

γ. Η Αιτούσα δικαιούται να εκπέσει τον Φ.Π.Α. που κατέβαλε σε σχέση με τις δαπάνες για είδη πολυτελείας, ψυχαγωγίας ή κοινωνικής παραστάσεως, επειδή το άρθρο 26.7 του νόμου 2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την Αιτούσα για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτήν υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του.

δ. Η Αιτούσα δεν υποχρεούται να διακανονίσει τον Φ.Π.Α. όσον αφορά τα επενδυτικά αγαθά σε διάστημα πέντε ετών, επειδή το άρθρο 26.7 του νόμου 2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την Αιτούσα για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτήν, υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του.

49. Προκύπτει από τις αποφάσεις αυτές ότι οι Διοικητικές Πράξεις εκδόθηκαν κατά παράβαση της Ελληνικής νομοθεσίας».

Η ως άνω προσφυγή της αναιρεσίβλητης απορρίφθηκε με την 3136/2014 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή κρίθηκαν, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«[...] όπως προκύπτει σαφώς από τις επίμαχες διατάξεις της Συμβάσεως Αεροδρομίου Αθηνών (ΣΑΑ) 25.1. [...] αυτή (σύμβαση) δεν περιέχει ειδικό προσδιορισμό του είδους των δαπανών, οι οποίες θα υπέκειντο σε ειδικό προνομιακό καθεστώς εκπτώσεως του Φ.Π.Α., ούτε άλλωστε προσδιορίζει ή συγκεκριμενοποιεί τη διαδικασία και το ποσοστό τέτοιου προνομιακού καθεστώτος Φ.Π.Α.. Η εν λόγω διάταξη παραπέμπει στο άρθρο 26 του Ν. 2093/1992. Τέτοια παραπομπή, όμως, δεν συγκροτεί την έννοια του συμβατικού όρου, η ερμηνεία του οποίου να δύναται να υπαχθεί σε διαιτησία, καθώς τα σχετικά ζητήματα ανάγονται στην ερμηνεία του νόμου εις τον οποίο γίνεται η παραπομπή, δηλαδή δεν αφορούν όρο, ο οποίος καθίσταται ευθέως και με ειδικές διατάξεις της συμβάσεως περιεχόμενο της τελευταίας [...]. Εν προκειμένω, το Διαιτητικό Δικαστήριο έκρινε το περιεχόμενο του κανόνα δικαίου εις τον οποίο γίνεται παραπομπή από την ΣΑΑ, δηλαδή το άρθρο 26.7 του Ν. 2093/1992, ενώ είχε δικαιοδοσία να κρίνει μόνον για το ζήτημα της εννοίας της παραπομπής της συμβατικής διατάξεως στην οικεία διάταξη του φορολογικού νόμου, αφού μόνον το περιεχόμενο του κανόνα της παραπομπής (ήτοι στην προκειμένη περίπτωση του άρθρου 25.1 της ΣΑΑ) έχει συμβατικό χαρακτήρα. Συνεπώς, πρόκειται περί θεμάτων (κύρια και επικουρικά αιτήματα), τα οποία δεν υπήγοντο στα όρια της δικαιοδοσίας του Διαιτητικού Δικαστηρίου, η δε δοθείσα από το τελευταίο λύση επί των προαναφερθέντων ζητημάτων δεν είναι δεσμευτική για το παρόν Δικαστήριο, το οποίο και δικαιούται να αγνοήσει την απόφαση αυτού. Κατόπιν αυτών, το Δικαστήριο, κρίνει, ότι αυτό και μόνον έχει δικαιοδοσία να αποφανθεί για τη νομιμότητα ή μη της ένδικης πράξεως προσδιορισμού Φ.Π.Α. ...».

Κατά της απόφασης αυτής η ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία άσκησε αίτηση αναιρέσεως, η οποία έγινε δεκτή με την 586/2015 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι «με το άρθρο 44.3 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου [που υπογράφηκε στην Αθήνα στις 31 Ιουλίου 1995 μεταξύ, αφενός, του Ελληνικού Δημοσίου και, αφετέρου, των εταιρειών Hochtief Aktiengesellschaft vorm. Helfmann, ABB Calor Emag Schaltanlagen AG, H. Krantz-TkT GmbH και Flughafen Athen - Spata Projektgesellschaft mbH, κυρώθηκε δε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο πρώτο του ν. 2338/1995, Α’ 202] εκδηλώνεται, κατά τρόπο σαφή και αδιάστικτο, η βούληση των συμβληθέντων μερών για υπαγωγή στη διαιτησία οποιασδήποτε διαφοράς κατά την εν λόγω Σύμβαση ή σε σχέση με αυτήν, που δεν επιλύεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 44.1 και 44.2. Τέτοιες διαφορές μπορεί να είναι και όσες πηγάζουν από την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του Ν. 2093/1992, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη όρισαν ειδικώς, στο άρθρο 25.1.1 της Σύμβασης, ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται ως προς τη φορολογική μεταχείριση της αναιρεσείουσας και, δη, όπως ίσχυαν κατά την ημερομηνία της Σύμβασης, ανεξαρτήτως από οποιαδήποτε μελλοντική κατάργηση ή τροποποίησή τους, καθιστώντας τες έτσι συμβατικούς όρους. Eξάλλου, όπως προκύπτει από το ίδιο άρθρο 44.3 της εν λόγω Σύμβασης, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου επί τέτοιων διαφορών είναι αποκλειστική. Η έννοια της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας αυτής είναι ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει μεν την εξουσία να ακυρώνει διοικητικές πράξεις, αφού τέτοια εξουσία μόνο σε ρητή διάταξη τού Συντάγματος θα μπορούσε να στηριχθεί, επιλύει όμως τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου προσκομίζεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που προβλέπεται από την ως άνω Σύμβαση, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, άπαξ δε και δεχθεί ότι η προσκομιζόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσης που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς το ζήτημα που έκρινε, αλλά οφείλει να τη σεβαστεί στο πλαίσιο της περαιτέρω κρίσης του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του». Έτσι, λόγος αναίρεσης ότι η προπαρατεθείσα κρίση του διοικητικού εφετείου περί της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου και, συνακόλουθα, του ίδιου, στηριζόταν σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των άρθρων 44.3 και 25.1 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου κρίθηκε βάσιμος, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά από το Συμβούλιο της Επικρατείας ως προς την έννοια των άρθρων 25.1 και 44.3 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου, η ως άνω κρίση του διοικητικού εφετείου δεν αιτιολογήθηκε νομίμως, αναιρέθηκε δε η απόφαση 3136/2014 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και η υπόθεση παραπέμφθηκε στο δικαστήριο αυτό για νέα νόμιμη κρίση.

Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει των διατάξεων των άρθρων πρώτου και τρίτου του ν. 2338/1995, 25.1 και 44.3 της ΣΑΑ, 26 παρ. 7 και 9 του ν. 2093/2002, που ερμηνεύθηκαν σύμφωνα με όσα είχαν κριθεί με την 586/2015 αναιρετική απόφαση, το δικάσαν διοικητικό εφετείο παραθέτοντας περαιτέρω τις διατάξεις των άρθρων 30 παρ. 1 και 4 περ. γ, 31 (9 παρ. 3 του ν. 2954/2001, Α’ 255), 33 του Κώδικα Φ.Π.Α. και «λαμβάνοντας υπόψη ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο με την 101735/27-2-2013 απόφαση έκρινε :

α) ότι τα ενοίκια που χρεώνονται από την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία υπόκεινται σε φόρο προστιθέμενης αξίας, γιατί το άρθρο 26 παρ. 7 του ν.2093/1992 προβλέπει ότι όλες οι υπηρεσίες που παρέχονται από την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία, καθώς και τα έσοδα από τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες (με μη κρίσιμες εξαιρέσεις) υπόκεινται σε Φ.Π.Α.,

β) ότι το κλάσμα [PRΟRΑΤΑ] που προσδιορίζεται στο άρθρο 19 της Οδηγίας Φ.Π.Α. [άρθρο 31 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας] δεν αφορά την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία, γιατί το άρθρο 26 παρ. 7 του ν.2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτήν, υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του,

γ) ότι η [αναιρεσίβλητη] εταιρεία δικαιούται να εκπέσει τον Φ.Π.Α. που κατέβαλε σε σχέση με τις δαπάνες για είδη πολυτελείας, ψυχαγωγίας ή κοινωνικής παραστάσεως, γιατί το άρθρο 26 παρ. 7 του ν.2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτή υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του και

δ) ότι η [αναιρεσίβλητη] εταιρεία δεν υποχρεούται να διακανονίσει τον Φ.Π.Α. όσον αφορά τα επενδυτικά αγαθά σε διάστημα πέντε ετών, γιατί το άρθρο 26 παρ. 7 του ν.2093/1992 προβλέπει ότι ο Φ.Π.Α. που καταβάλλεται από την [αναιρεσίβλητη] εταιρεία για τα αγαθά και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτήν, υπόκεινται σε συμψηφισμό ή έκπτωση στο σύνολό του», έκρινε ότι «τα παραπάνω ζητήματα που επιλύθηκαν από το Διαιτητικό Δικαστήριο υπάγονταν στη δικαιοδοσία του, γιατί πηγάζουν από την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του ν.2093/1992.

Ακολούθως, […] λαμβάνοντας υπόψη ότι η προσβαλλόμενη πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α. εκδόθηκε με βάση μια σειρά από ζητήματα όσο αφορά την ισχύ του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας και την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του ν. 2093/1992, τα οποία τίθενται ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού για να επιλυθούν, ήτοι :

α) ότι τα μισθώματα που εισπράττει η [αναιρεσίβλητη] εταιρεία δεν υπόκεινται σε Φ.Π.Α., περιλαμβάνονται στα απαλλασσόμενα έσοδα χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου των εισροών τους και συμμετέχουν στον προσδιορισμό του μη εκπιπτόμενου ποσοστού κοινών εισροών (PRΟRΑΤΑ),

β) ότι δημιουργείται θέμα επιμερισμού του φόρου δαπανών (PRΟRΑΤΑ) που αναλογούν στην παρεχόμενη από το Δημόσιο επιδότηση Σπατόσημου,

γ) ότι πρέπει να γίνει διακανονισμός του Φ.Π.Α. των κοινών εισροών αφού τα έσοδα από εκμίσθωση ακινήτων περιλαμβάνονται στα απαλλασσόμενα χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου των εισροών τους και συμμετέχουν στον προσδιορισμό του μη εκπιπτόμενου ποσοστού κοινών εισροών (PRΟRΑΤΑ),

δ) ότι με βάση τις διατάξεις του άρθρου 30 παρ. 4 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας ο Φ.Π.Α. που κατέβαλε η [αναιρεσίβλητη] εταιρεία για δαπάνες δεξιώσεων, ψυχαγωγίας και φιλοξενίας δεν εκπίπτει, και

ε) ότι ο Φ.Π.Α. σε σχέση με τα πάγια στοιχεία πρέπει να διακανονίζεται σε διάστημα πέντε ετών», έκρινε ότι «με την παραπάνω απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου επιλύθηκαν μεταξύ των ίδιων διαδίκων τα ίδια ζητήματα που τίθενται και ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού. Κατόπιν αυτών, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι δεσμεύεται από την παραπάνω απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, κρίνει ότι πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α.».

Έτσι, δέχθηκε την προσφυγή και ακύρωσε την 126/21-7-2011 οριστική πράξη προσδιορισμού Φ.Π.Α., χρονικής περιόδου 1.1/31.12.2009, του Προϊσταμένου του Δ.Ε.Κ. Αθηνών.

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των αρχών της υπεροχής, της αποτελεσματικότητας και της ανάγκης διασφάλισης της ενιαίας εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου στον τομέα του φ.π.α., καθώς και των διατάξεων των άρθρων 1, 13, 17, 18, 19, 20 και 27 της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ, 2, 5, 8, 9, 19, 22, 30, 31 και 33 του ν. 2859/2000, 26 του ν. 2093/1992, τέλος, δε, κατά παράβαση των άρθρων 5 και 25 του ν. 2338/1995 (προφανώς νοείται της ΣΑΑ), το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι «τα [επίμαχα] ζητήματα που επιλύθηκαν από το διαιτητικό δικαστήριο υπάγονταν στη δικαιοδοσία του, γιατί πηγάζουν από την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του ν. 2093/2002», «με την […] απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου επιλύθηκαν μεταξύ των ίδιων διαδίκων τα ίδια ζητήματα που τίθενται και ενώπιον του δικαστηρίου τούτου», λαμβάνοντας δε υπόψη ότι δεσμεύεται από την απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου ακύρωσε την ένδικη πράξη, χωρίς να εξετάσει, αν και είχε σχετική υποχρέωση, αν η ερμηνεία των διατάξεων του νόμου περί φ.π.α. που δόθηκε από το διαιτητικό δικαστήριο είναι αντίθετη με το ενωσιακό δίκαιο, οπότε όφειλε να ερμηνεύσει και εφαρμόσει αυτές σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο χωρίς να δεσμεύεται από την αντίθετη κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου. Κατά το αναιρεσείον, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, «ευθυγραμμιζόμενη» με την απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου ότι οι διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 7 του ν. 2093/1992 και 25.1, 25.1.2.(η) της ΣΑΑ επιτρέπουν την έκπτωση (με συμψηφισμό ή επιστροφή) φ.π.α. που δεν αναλογεί σε συναλλαγές για τις οποίες παρέχεται δικαίωμα έκπτωσης φ.π.α., προέβη σε ερμηνεία αντίθετη προς την οδηγία Φ.Π.Α. και το άρθρο 30 του ν. 2859/2000. Ειδικότερα, το άρθρο 26 παρ. 7 εδ. β του ν. 2093/1992, που, σιωπά ως προς τις προϋποθέσεις της άσκησης του δικαιώματος της έκπτωσης, δεν έχει την έννοια ότι παρέχει δικαίωμα έκπτωσης χωρίς περιορισμό. Τέτοιο δικαίωμα γεννάται μόνο σε σχέση με φ.π.α. που επιβαρύνει μια υποκείμενη σε φ.π.α. συναλλαγή, πρέπει δε να υπάρχει φ.π.α. εκροών.

Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αυτού, ενόψει των διατάξεων του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι οι ως άνω κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με τη νομολογία του ΔΕΚ (C106/89, 334/92, 62/00) ότι τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο υπό το φως του γράμματος και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτύχουν τον σκοπό της και να συμμορφωθούν με το άρθρο 189 παρ. 3 ΣυνθΕΚ. Ακόμη, αναφορικά με το ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, «ευθυγραμμιζόμενη» με την απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου ότι οι διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 7 του ν. 2093/1992 και 25.1, 25.1.2.(η) της ΣΑΑ επιτρέπουν την έκπτωση (με συμψηφισμό ή επιστροφή) φ.π.α. που δεν αναλογεί σε συναλλαγές για τις οποίες παρέχεται δικαίωμα έκπτωσης φ.π.α., προέβη σε ερμηνεία αντίθετη προς την οδηγία Φ.Π.Α. και το άρθρο 30 του ν. 2859/2000, γίνεται επίκληση της απόφασης επί της υπόθεσης C-98/07. Επιπρόσθετα, προβάλλεται αντίθεση των εν λόγω κρίσεων της αναιρεσιβαλλομένης προς την απόφαση επί της υπόθεσης C-126/97, με την οποία κρίθηκε ότι το κοινοτικό δίκαιο απαιτεί τα ερωτήματα που αποσκοπούν στην ερμηνεία της απαγόρευσης του άρθρου 85 παρ. 1 της Συνθήκης να μπορούν να εξετάζονται από τα εθνικά δικαστήρια που καλούνται να αποφανθούν επί του κύρους διαιτητικής απόφασης και να αποτελούν ενδεχομένως αντικείμενο προδικαστικής παραπομπής. Τέλος, προβάλλεται ότι δεν υφίσταται νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας που να έχει κρίνει ad hoc τα ανακύπτοντα νομικά ζητήματα αναφορικά με την εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των αρχών της υπεροχής, της αποτελεσματικότητας και της ανάγκης διασφάλισης της ενιαίας εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου στον τομέα του φ.π.α. καθώς και των διατάξεων των άρθρων 1, 13, 17, 18, 19, 20 και 27 της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ, 2, 5, 8, 9, 19, 22, 30, 31 και 33 του ν. 2859/2000, 26 του ν. 2093/1992, 5 και 25 του ν. 2338/1995, ενόψει συγκεκριμένων περιστατικών που είτε έγιναν δεκτά από την αναιρεσιβαλλομένη είτε θα έπρεπε να είχαν εξακριβωθεί καθώς και ενόψει συγκεκριμένων εκατέρωθεν προβληθέντων ισχυρισμών. Οι ισχυρισμοί, όμως, αυτοί είναι απορριπτέοι. Κι' αυτό, γιατί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, όπως προαναφέρεται, έκρινε το μεν ότι τα ζητήματα που επιλύθηκαν από το διαιτητικό δικαστήριο υπάγονταν στη δικαιοδοσία του γιατί πήγαζαν από την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 26 του ν. 2093/1992, το δε ότι δεσμευόταν από την απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που επέλυσε μεταξύ των ίδιων διαδίκων τα ίδια ζητήματα που ετίθεντο και ενώπιον του δικάσαντος διοικητικού εφετείου. Με τις κρίσεις της αυτές η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση συμμορφώθηκε προς τα κριθέντα με την 586/2015 αναιρετική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ότι αφενός μεν διαφορά κατά τη ΣΑΑ ή σε σχέση με αυτήν που υπάγεται κατά τη βούληση των συμβληθέντων μερών σε διαιτησία κατ' άρθρο 44 παρ. 3 της ΣΑΑ είναι και η διαφορά που πηγάζει από την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του ν. 2093/1992, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη όρισαν ειδικώς στο άρθρο 25.1.1 της ΣΑΑ ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται ως προς τη φορολογική μεταχείριση της αναιρεσίβλητης και, δη, όπως ίσχυαν κατά την ημερομηνία της ΣΑΑ ανεξαρτήτως οποιασδήποτε μελλοντικής κατάργησης ή τροποποίησης, καθιστώντας τες έτσι συμβατικούς όρους, αφετέρου δε, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς διοικητικό δικαστήριο δεχθεί ότι προσκομιζόμενη απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου της ΣΑΑ, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσης που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς το ζήτημα που έκρινε αλλά οφείλει να τη σεβαστεί στο πλαίσιο της περαιτέρω κρίσης του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του.

Ενόψει αυτών οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, διότι δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, αλλ' αμφισβητούν τόσο κρίσεις της αναιρετικής απόφασης 586/2015 του Συμβουλίου της Επικρατείας όσο και κρίσεις του δικάσαντος εφετείου που διατυπώθηκαν σύμφωνα με τα διαταχθέντα από την ως άνω αναιρετική απόφαση. Συνεπώς, ο λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος καθώς και η αίτηση στο σύνολό της. Μειοψήφησε ο Πάρεδρος Ι. Δημητρακόπουλος, ο οποίος υποστήριξε ότι ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως προβάλλεται παραδεκτώς, διότι δεν υπάρχει νομολογία του Δικαστηρίου επί του (εμμέσως κριθέντος από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) νομικού ζητήματος εάν, σε υπόθεση όπως η παρούσα, κατά την έννοια του άρθρου 5.1 της ΣΑΑ (που ορίζει ότι η ΣΑΑ υπερισχύει του ελληνικού δικαίου, εκτός εάν και στο μέτρο που αυτό έχει θεσπιστεί για την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου), του άρθρου 44.3 της ΣΑΑ και των αρχών της υπεροχής, της αποτελεσματικότητας και της ανάγκης διασφάλισης της ενιαίας εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, στον τομέα του ΦΠΑ, που συνιστά μάλιστα ίδιο πόρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ), το Διοικητικό Δικαστήριο υποχρεούται να κρίνει ειδικά εάν το διαιτητικό δικαστήριο διέλαβε ρητή και σαφή κρίση για τα σχετικά ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής των κανόνων του δικαίου της ΕΕ και της εθνικής νομοθεσίας μεταγραφής τους στο εσωτερικό δίκαιο, δεδομένου ότι, εάν τυχόν και στο μέτρο που τα ζητήματα αυτά δεν κρίθηκαν με τη διαιτητική απόφαση, το Διοικητικό Δικαστήριο έχει εξουσία να τα επιλύσει και να αχθεί, ενδεχομένως, σε αποτέλεσμα διαφορετικό από εκείνο στο οποίο κατέληξε το διαιτητικό δικαστήριο, κατ' εφαρμογή της ΣΑΑ (πρβλ. ΔΕΕ μειζ. Συνθ. 6.3.2018, Achmea, C-284/16, σκέψεις 53-59 και ΔΕΚ 1.6.1999, Eco Swiss, C-126/97, σκέψεις 35-40).

Δια ταύτα

Απορρίπτει την αίτηση.

Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, η οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 23 Οκτωβρίου 2017

Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος

Ε. Σάρπ Ι. Μητροτάσιος

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 29ης Ιουνίου 2018.

Η Πρόεδρος του Β´ Τμήματος Η Γραμματέας

Ε. Σάρπ Α. Ζυγουρίτσα