ΑΔΑ: Β44ΤΗ-2ΕΨ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ

ΓΕΝΙΚΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΤΕΛΩΝΕΙΑΚΩΝ ΘΕΜΑΤΩΝ

ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ

Δ/ΝΣΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΤΜΗΜΑ Η

ΠΟΛ. 1064/9-3-2012

Θέμα: Κοινοποίηση της με αριθ. 505/2011 γνωμοδότησης του Ν.Σ.Κ.

Σας κοινοποιούμε τη με αριθ. 505/2011 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Αναπληρωτή Υπουργό Οικονομικών, και παρακαλούμε για την εφαρμογή της σε ανάλογες περιπτώσεις.

Περαιτέρω, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:

1. Με την ανωτέρω γνωμοδότηση έγιναν δεκτά κατά πλειοψηφία τα ακόλουθα: α) Στην περίπτωση που ματαιωθεί η υπογραφή του συμβολαίου μεταβίβασης ακινήτου με οποιαδήποτε αιτία (αγοραπωλησία, δωρεά, γονική παροχή κ.λπ.), ο φόρος χρησικτησίας, που έχει καταβληθεί από το μεταβιβάζοντα σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 του α.ν. 1521/1950, δεν οφείλεται και επιστρέφεται ως αχρεωστήτως καταβληθείς εντός της προβλεπόμενης από την παρ. 2 του άρθρου 90 του ν. 2362/1995 τριετούς παραγραφής που αρχίζει από την ημερομηνία καταβολής του.

β) Στην περίπτωση που υπογράφει μεν το συμβόλαιο μεταβίβασης του ακινήτου αλλά στη συνέχεια ανατραπούν τα αποτελέσματα της σύμβασης για οποιονδήποτε λόγο (λόγω ατονίας της αναβλητικής ή πλήρωσης της διαλυτικής αίρεσης, που είχε τεθεί στο συμβόλαιο, ή ακύρωσης της μεταβίβασης ή αναγνώρισης της ακυρότητας αυτής, είτε με δικαστική απόφαση είτε με τη σύνταξη ακυρωτικού συμβολαίου, ή ανάκλησης της δωρεάς ή γονικής παροχής για οποιονδήποτε λόγο), δεν επιστρέφεται ο φόρος χρησικτησίας που έχει καταβληθεί από το μεταβιβάζοντα με βάση τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 του α.ν. 1521/1950.

Στην ανωτέρω περίπτωση β' (της εκ των υστέρων ανατροπής της σύμβασης), διευκρινίζεται ότι δεν οφείλεται φόρος χρησικτησίας σε εκ νέου επίκληση χρησικτησίας από το ίδιο πρόσωπο για

το ίδιο ακίνητο σε μεταγενέστερο συμβόλαιο μεταβίβασης με οποιαδήποτε αιτία, εφόσον έχει καταβληθεί ο αναλογών φόρος για την ίδια αιτία με το προγενέστερο συμβόλαιο και το συμβόλαιο αυτό είναι νομίμως μεταγεγραμμένο.

2. Τα ανωτέρω έχουν εφαρμογή σε υποθέσεις, στις οποίες το αίτημα επιστροφής του φόρου χρησικτησίας υποβάλλεται στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. μετά την ημερομηνία έκδοσης της παρούσας εγκυκλίου.

Κάθε προηγούμενη αντίθετη ερμηνεία της Διοίκησης αναφορικά με το παραπάνω θέμα παύει να ισχύει.

ΣΥΝΗΜΜΕΝΑ: Γνωμοδότηση με αριθ. 505/2011

Ο ΓΕΝΙΚΟΣ Δ/ΝΤΗΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΑΣ

Δ. ΣΤΑΜΑΤΟΠΟΥΛΟΣ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ

ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Τμήμα Α'

Αριθμός Γνωμοδότησης 505/2011

Συνεδρίαση της 14711/ 2011

Αριθμός Ερωτήματος : Το Δ13Β1173952 ΕΞ2010/27-12-2010 'έγγραφο της Δ/νσης Φορολογίας Κεφαλαίου του Υπουργείου Οικονομικών,

Περίληψη ερωτήματος: Εάν ο φόρος που καταβάλλεται, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 2 του α.ν. 1521/1950, από αυτόν που μεταβιβάζει ακίνητο ή συστήνει εμπράγματο δικαίωμα επί ακινήτου, με επίκληση της κτήσης αυτού με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία, επιστρέφεται στις παρακάτω περιπτώσεις:

1. Ματαίωσης της υπογραφής του συμβολαίου μεταβίβασης .

2. Ματαίωσης της μεταβίβασης του ακινήτου, λόγω ατονίας της αναβλητικής ή πλήρωσης της διαλυτικής αίρεσης που έχει τεθεί στο συμβόλαιο μεταβίβασης.

3. Ακύρωσης της μεταβίβασης ή αναγνώρισης της ακυρότητας αυτής για οποιοδήποτε λόγο, είτε με δικαστική απόφαση είτε με τη σύνταξη ακυρωτικού συμβολαίου.

4. Ανάκλησης της δωρεάς ή γονικής παροχής για οποιοδήποτε λόγο.

Επί του ερωτήματος αυτού το Α' Τμήμα του Ν.Σ.Κ γνωμοδότησε ως ακολούθως:

I. Στο άρθρο 1 παρ. 1 του α.ν. 1521/1950 (ΦΕΚ Α' 245) «περίφόρου μεταβιβάσεως ακινήτων», που κυρώθηκε με το ν. 1587/1950 (ΦΕΚ Α' 294), ορίζεται ότι:

«Εφ' εκόστης εξ' επαχθούς αιτίας μεταβιβάσεως ακινήτου ή πραγματικού επί ακινήτου δικαιώματος ....επιβάλλεται φόρος επί της αξίας αυτών.

Περαιτέρω, στο άρθρο 2 παράγραφος 6 του αυτού ως άνω νόμου, που προστέθηκε με το άρθρο 15 παρ. 1 του ν.1473/1984 (ΦΕΚ Α' 127), ορίζεται:

« Αν σε συμβόλαιο μεταβίβασης της κυριότητας ακινήτου ή σύστασης άλλου εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο, από οποιοδήποτε αιτία, γίνεται από τον μεταβιβάζοντα επίκληση της κτήσης τούτου με τακτική ή έκτακτη χρησικτησία στο πρόσωπό του, εκτός από το φόρο για την μεταβιβαστική αυτή σύμβαση, οφεΐλεται και φόρος μεταβίβασης για την κτήση με χρησικτησία, εκτός αν στο όνομα του μεταβιβάζοντος για την κτήση με χρησικτησία υπάρχει τίτλος μεταγραμμένος για το δικαίωμα αυτό, για το οποίο έχει υποβληθεί η κατά νόμο φορολογική δήλωση ή τα οικεία βιβλία μεταγραφών έχουν καταστραφεί. Ο φόρος μεταβίβασης, για την κτήση με χρησικτησία, υπολογίζεται στην αξία της κυριότητας του ακινήτου ή του εμπράγματου δικαιώματος του χρόνου κατάρτισης του μεταβιβαστικού συμβολαίου και βαρύνει τον μεταβιβάζοντα, αφαφουμένων των επωφελών δαπανών που έγιναν από το χρησ/δεσπόζοντα».

Επίσης, στο άρθρο 16 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει σήμερα, ορίζεται: «1. Εάν μετά την επίδοσιν της δηλώσεως ματαιωθή η υπογραφή του συμβολαίου μεταβιβάσεως, ο καταβληθείς φόρος επιστρέφεται.

2. Εάν η μεταβίβασις, υπό αναβλητικήν ή διαλυτικήν αίρεσιν, ματαιωθή, συνεπεία ατονίας της αναβλητικής ή εξόδου της διαλυτικής αιρέσεως, επιστρέφεται το ήμισυ του καταβληθέντος φόρου.

3. Εάν γίνη η εξώνησις του ακινήτου εντός της ταχθείσης συμβατικής προθεσμίας, δεν επιβάλλεται φόρος μεταβιβάσεως δια την νέαν ταύτην μεταβίβασιν, επιστρέφεται δε και το ήμισυ του καταβληθέντος φόρου μεταβιβάσεως κατά την κατάρτισιν του, επί τω όρω της εξωνήσεως, συνταγέντσς συμβολαίου.

4. Εάν εντός τεσσάρων ετών από της καταρτίσεως του οριστικού συμβολαίου μεταβιβάσεως ακυρωθή τούτο ένεκεν ελαττώματος αφορώντος εις τας νομικός σχέσεις του πωλητού προς το ακίνητον ή ένεκεν άλλων εξαιρετικών λόγων, δεν επιβάλλεται φόρος μεταβιβάσεως δια την ακύρωσιν, ο δε επί της αρχικής μεταβιβάσεως φόρος περιορίζεται εις το ήμισυ του αναλογούντος τοιούτον από της αγοραίας αξίας του ακινήτου. Τυχόν επί πλέον καταβληθείς ή βεβαιωθείς φόρος επιστρέφεται ή εκπίπτεται κατά περίπτωσ/ν.

5. Εάν εντός δύο ετών από της καταρτίσεως του οριστικού συμβολαίου μεταβιβάσεως της περ/πτώσεως της nap. 1 του άρθρ. 2 του παρόντος δεν πραγματοποιηθή η ανέγερσις της πολυκατοικίας ή του διαμερίσματος είτε η συμπλήρωσις των αγορασθέντων εν ημιτελεί καταστάσει κτισμάτων, ο φόρος μεταβιβάσεως περιορίζεται επί της αξίας του οικοπέδου και των μέχρι της συμπληρώσεως της διετίας ανεγερθέντων κτισμάτων, το δε τυχόν επί πλέον καταβληθέν ποσόν φόρου μεταβιβάσεως επιστρέφεται.

6. Δια την επιστροφήν του φόρου επί των περιπτώσεων των προηγουμένων παραγράφων απαιτείται αίτησις του δικαιούχου προς τον αρμόδιον δια τον φόρον της μεταβιβάσεως Οικον. Έφορον, ήπς δέον να υποβληθή: Α) εντός έτους από της επιδόσεως της δηλώσεως εις την περίπτωσιν της ματαιώσεως της υπογραφής του συμβολαίου μεταβιβάσεως και Β) εντός 120 ημερών από της ημέρας : α) της ατονίας ή εξόδου της αιρέσεως, β) της ενεργείας της εξωνήσεως, γ) της ακυρώσεως του συμβολαίου και δ) της συμπληρώσεως της προθεσμίας της παρ. 5 του παρόντος άρθρου.Μετά την πάροδον των προθεσμιών τούτων παραγράφεται το δικαίωμα προς επιστροφήν του καταβληθέντος φόρου.

7. Εάν η πράξις μεταβιβάσεως δεν μετεγράφη εις τα οικεία βιβλία μεταγραφών ένεκα παρεμβληθέντος νομικού κωλύματος περί την μεταγραφήν και ακυρωθή αύτη εντός έτους από της συντάξεώς της δικαστικώς, δεν επιβάλλεται φόρος μεταβιβάσεως δια την ακύρωσιν και επιστρέφεται ο κατά την κατάρτισιν του ακυρουμένου συμβολαίου καταβληθείς φόρος μεταβιβάσεως. Δια την επιστροφήν του φόρου απαιτείται συν τη αιτήσει τη προβλεπομένη υπό της παρ. 6 του άρθρ. 16 του ρηθέντος νόμου να υποβληθή βεβαίωσις ότι δεν μετεγράφη η αρχική πράξις και ότι του δια ταύτης μεταβιβαζομένου ακινήτου υφίστατο νομικόν ελάττωμα, ως και δικαστική απόφασις ακυρώσεως της πράξεως".

Εξ άλλου, στο άρθρο 42 του κυρωθέντος με το ν.2961/2001 « Κώδικα Διατάξεων Φορολογίας Κληρονομιών, Δωρεών, Γονικών Παροχών Προικών και Κερδών από Λαχεία» (ΦΕΚ Α' 266), ορίζεται:

«1. Δωρεές εν ζωή και γονικές παροχές κατά πλήρη κυριότητα, οι οποίες:

Α) Ακυρώνονται ή αναγνωρίζονται με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ως άκυρες εν όλω ή εν μέρει ή ανακλήθηκαν νόμιμα, λογίζονται και φορολογούνται ως δωρεές ή γονικές παροχές επικαρπίας των αντικειμένων των δωρεών ή γονικών παροχών για το χρόνο από την παράδοση αυτών μέχρι την τελεσιδικία της απόφασης και γίνεται νέα εκκαθάριση σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 100. Αν γΓ αυτές τις δωρεές και τις γονικές παροχές με την ίδια απόφαση διατάσσεται η επιστροφή των αντικειμένων των δωρεών ή γονικών παροχών με τους καρπούς αυτών και αποδεικνύεται αυτή με εκτέλεση της απόφασης ή με συμβολαιογραφική πράξη, εκπίπτεται και επιστρέφεται ολόκληρος ο φόρος που βεβαιώθηκε και καταβλήθηκε.

Β) Ανακαλούνται με συμφωνία των μερών: α) Μέσα σε μία πενταετία από τη σύστασή τους, φορολογούνται για τη σύστασή τους, όχι όμως και για την ανάκληση ως δωρεές του τέως δωρεοδόχου ή τέκνου προς τον αρχικό δωρητή ή γονέα προς τον οποίο επανέρχονται τα αντικείμενα των δωρεών ή γονικών παροχών,

β) μετά πάροδο πενταετίας, φορολογούνται τόσο για τη σύστασή τους όσο και για την ανάκληση, ως δωρεές του τέως δωρεοδόχου ή τέκνου προς τον αρχικό δωρητή ή γονέα προς τον οποίο επανέρχονται τα αντικείμενα των δωρεών ή γονικών παροχών.

2. Οι διατάξεις των περιπτώσεων Α' και Β' της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται ανάλογα και σε περίπτωση ανάκλησης δωρεών εν ζωή και γονικών παροχών επικαρπίας.

3. Δωρεές και γονικές παροχές ψιλής κυριότητας, που φορολογήθηκαν σύμφωνα με την περίπτωση ε ’ της παραγράφου 5 του άρθρου 16, οι οποίες: Α) Ακυρώνονται ή αναγνωρίζονται με τελεσίδικη απόφαση ως άκυρες ή ανακλήθηκαν νόμιμα, δεν υπόκεινται σε φόρο, ο φόρος που βεβαιώθηκε εκπίπτεται και αυτός που καταβλήθηκε επιστρέφεται. Επίσης δεν φορολογούνται ως δωρεές του τέως δωρεοδόχου ή τέκνου προς τον αρχικό δωρητή ή γονέα προς τον οποίο επανέρχονται τα αντικείμενα των δωρεών ή γονικών παροχών.

Β) Ανακαλούνται με συμφωνία των μερών, φορολογούνται για τη σύστασή τους σύμφωνα με την περίπτωση ε' της παραγράφου 5 του άρθρου 16, όχι όμως και ως δωρεές του τέως δωρεοδόχου ή τέκνου προς τον αρχικό δωρητή ή γονέα προς τον οποίο επανέρχονται τα αντικείμενα των δωρεών ή γονικών παροχών.

4. Δωρεές αιτία θανάτου αμετάκλητες καθώς και δωρεές και γονικές παροχές Ψιλής κυριότητας, των οποίων αναβλήθηκε η φορολογία, οι οποίες ακυρώνονται ή αναγνωρίζονται με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ως άκυρες ή ανακλήθηκαν νόμιμα ή ανακλήθηκαν με συμφωνία των μερών οποτεδήποτε, δεν υπόκεινται σε φόρο τόσο για τη σύσταση όσο και για την ακύρωση ή ανάκλησή τους.

5. Σε περίπτωση δωρεάς αιτία θανάτου που συστάθηκε πριν από την ισχύ του Αστικού Κώδικα, αν πριν από το θάνατο του δωρητή αποβιώσει ο δωρεοδόχος στον οποίο είχαν παραδοθεί τα δωρηθέντα, αντικείμενο της δωρεάς είναι η επικαρπία αυτών, για το χρόνο από την παράδοσή τους μέχρι το θάνατο του δωρεοδόχου. 6....................»

Τέλος , στο άρθρο 90 παρ. 2 του ν.2362/1995 «Περί Δημοσίου Λογιστικού...» (ΦΕΚ Α’247)_; ορίζεται ότι:

« 2. Η κατά του Δημοσίου απαίτηση προς επιστροφή αχρεωστήτως ή παρά το νόμο καταβληθέντος σ' αυτά χρηματικού ποσού παραγράφεται μετά τρία έτη, από της καταβολής..».

II. Επί του πρώτου υποερωτήματος , για την περίπτωση, δηλαδή, της ματαίωσης της υπογραφής του συμβολαίου μεταβίβασης, κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας που σχηματϊσθηκε από τον Πρόεδρο του Τμήματος Βασίλειο Σουλιώτη , Αντιπρόεδρό Ν.Σ.Κ. και τους Νομικούς Συμβούλους του Κράτους Χρυσαφούλα Αυγερινού, Ανδρέα Χαρλαύτη, Θεόδωρο Ψυχογυιό , Στυλιανή Χαριτάκη, Δημήτριο Χανή και Γαρυφαλιά Σκιάνη (ψήφοι 7), από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγονται τα ακόλουθα:

Από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.6 του α.ν. 1521/1950, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 15 παρ. 1 του ν. 1473/1984, προκύπτει, κατά την αληθή έννοια της, ότι η φορολογική υποχρέωση που θεσπίζεται με τη διάταξη αυτή δεν συνδέεται με την κτήση της κυριότητας με χρησικτησία ( η οποία είναι δυνατόν άλλωστε να είχε συντελεσθεί και πριν από τη θέση σε ισχύ της διάταξης αυτής), αλλά με την περιεχόμενη στο μεταβιβαστικό συμβόλαιο δήλωση (επίκληση) ότι η κυριότητα του μεταβιβαζόμενου ακινήτου κτήθηκε με χρησικτησία (ίδε ΣτΕ 4521/1995).

Προϋπόθεση, συνεπώς, για να επιβληθεί «φόρος μεταβίβασης για την κτήση με χρησικτησία» ακινήτου, κατά την παραπάνω διάταξη, αποτελεϊ η κατάρτιση συμβολαίου μεταβίβασης της κυριότητας ακινήτου ή συμβολαίου σύστασης άλλου εμπράγματου δικαιώματος επί ακινήτου, στο οποίο να γίνεται επίκληση-δήλωση , από τον μεταβιβάζοντα, της προηγηθείσας κτήσης από αυτόν του μεταβιβαζομένου ακινήτου με χρησικτησία.

Κατά συνέπεια, στην περίπτωση κατά την οποία η κατάρτιση του συμβολαίου μεταβίβασης δεν πραγματοποιηθεί, για οποιοδήποτε λόγο, ελλείπει η οριζόμενη στην ως άνω διάταξη προϋπόθεση για την γένεση της φορολογικής υποχρέωσης και είναι επιστρεπτέος ως αχρεωστήτως καταβληθείς ο φόρος που έχει ήδη καταβληθεί ( ΣτΕ 1749/2011, Γν.Ολ.Ν.Σ.Κ. 271/1994 ), της σχετικής αξιώσεως υποκείμενης στην οριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 90 παρ. 2 του ν.2362/1995 τριετή παραγραφή, που αρχίζει από το χρόνο της καταβολής του (ΣτΕ 1749/2011).

Κατά την ειδικότερη όμως άποψη, των Νομικών Συμβούλων Στυλιανής Χαριτάκη και Γαρυφαλιάς Σκιάνη, και στην περίπτωση καταβληθέντος λόγω χρησικτησίας φόρου μεταβίβασης, οφειλομένου κατά τρόπο παρεπόμενο και επ ευκαιρία της επιχειρούμενης κύριας δικαιοπραξίας για την οποία επιβαλλεται διακριτός φορος μεταβίβασης, με δεδομένο ότι στις λεπτομερείς διατάξεις του άρθρου 16 ν. 1521/50 ουδεμία σχετική διάκριση γίνεται, το επιστρεπτέο ή μη πρέπει να αντιμετωπισθεί κατά τον ίδιο τρόπο με τον οποίο θα κριθεί η τύχη του καταβληθέντος για τη κύρια δικαιοπραξία φόρου. Εφόσον λοιπόν δεν οφείλεται Φ.Μ.Α. για τη μεταβίβαση του ακινήτου λόγω ματαίωσης της υπογραφής του μεταβιβαστικού συμβολαίου δεν οφείλεται και Φ.Μ.Α. για την επικαλούμενη κτήση της κυριότητας με χρησικτησία.

Κατά τη γνώμη όμως της μειοψηφούσας Νομικής Συμβούλου του Κράτους, Ευφροσύνης Μπερνικόλα (ψήφοι 1), επιστροφή φόρου για την περίπτωση κατά την οποία ματαιώνεται η επιχειρούμενη με το μεταβιβαστικό συμβόλαιο μεταβίβαση ακινήτου προβλέπεται μόνο για την από την αιτία αυτή μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου, όχι δε και για την περίπτωση της κατά την ανωτέρω διάταξη υποχρέωσης ΦΜΑ ως εκ της μνείας στο συμβόλαιο αυτό της κτήσης κυριότητας του ακινήτου με χρησικτησία από τον συμβαλλόμενο πωλητή αυτού. Ενόψει τούτου και του γεγονότος , ότι όπου είναι επιτρεπτή η επιστροφή καταβληθέντος ΦΜΑ ορίζεται ρητώς και περιοριστικώς στο νόμο (άρθρο 16), λαμβανομένης υπόψη και της στενής ερμηνείας των φορολογικών διατάξεων , περαιτέρω δε και ότι από τη ματαίωση της υπογραφής του μεταβιβαστικού συμβολαίου δεν θίγεται ούτε αναιρείται η υπό του πωλητού κτήση της κυριότητας του ακινήτου με χρησικτησία, η επιστροφή του ΦΜΑ, που καταβλήθηκε από τον πωλητή για την από την αιτία αυτή κτήση κυριότητας, δεν είναι επιτρεπτή αφού ούτε από το νόμο προβλέπεται ούτε αίρεται ο λόγος επιβολής του.

III. Επί των λοιπών επί μέρους υποερωτημάτων 2,3 και 4, δηλαδή των περιπτώσεων ματαίωσης της μεταβίβασης του ακινήτου, λόγω ατονίας της αναβλητικής ή πλήρωσης της διαλυτικής αίρεσης που έχει τεθεί στο συμβόλαιο μεταβίβασης, της ακύρωσης της μεταβίβασης ή αναγνώρισης της ακυρότητας αυτής για οποιοδήποτε λόγο, είτε με δικαστική απόφαση είτε με τη σύνταξη ακυρωτικού συμβολαίου και της ανάκλησης της δωρεάς ή γονικής παροχής για οποιοδήποτε λόγο, κατά τη γνώμη της πλειοψηφΐας που σχηματίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τμήματος Βασίλειο Σουλιώτη, Αντιπρόεδρο Ν.Σ.Κ. και τους Νομικούς Συμβούλους Χρυσαφούλα Αυγερινού, Ανδρέα Χαρλαύτη Θεόδωρο Ψυχογυιό, Δημήτριο Χανή και Ευφροσύνη Μπερνικόλα (ψήψοι 6), πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση και τούτο διότι το συμβόλαιο, στο οποίο περιέχεται δήλωση περί κτήσεως της κυριότητας του μεταβιβαζόμενου ακινήτου με χρησικτησία, έχει καταρτισθεί και συνεπώς πληρούται η οριζόμενη στην διάταξη του άρθρου 2 παρ.6 του α.ν.1521/1950 προϋπόθεση για την γένεση της φορολογικής υποχρέωσης του μεταβιβάζοντος το ακίνητο για την κατά δήλωσή του κτήση της κυριότητας αυτού με χρησικτησία, η οποία (φορολογική υποχρέωση) εξακολουθεί να υφίσταται και στην περίπτωση που για οποιοδήποτε λόγο ανατραπούν τα αποτελέσματα του μεταβιβαστικού συμβολαίου. Εξ άλλου, όπου ο νομοθέτης θέλησε, όρισε ρητά τις περιπτώσεις και το ποσό του φόρου που επιστρέφεται, συνεπεία ανατροπής, είτε με τη βούληση των μερών είτε ανεξάρτητα από την βούληση αυτών, των αποτελεσμάτων των μεταβιβαστικών πράξεων (άρθρα 16 του α.ν.1521/1950 και 42 του «Κώδικα Διατάξεων Φορολογίας Κληρονομιών, Δωρεών, Γονικών Παροχών Προικών και Κερδών από Λαχεία»), στις οποίες δεν περιλαμβάνεται και ο φόρος που καταβλήθηκε για την κτήση της κυριότητας του μεταβιβασθέντος ακινήτου με χρησικτησία.

Κατά συνέπεια, ενόψει και της στενής ερμηνείας των φορολογικών διατάξεων, σε περίπτωση ανατροπής των αποτελεσμάτων του μεταβιβαστικού του ακινήτου συμβολαίου, για οποιονδήποτε από τους παραπάνω λόγους, ο καταβληθείς, για την κατά δήλωση του μεταβιβάσαντος κτήση της κυριότητας του ακινήτου αυτού με χρησικτησία, φόρος δεν επιστρέφεται.

Κατά τη γνώμη όμως των μειοψηφουσών Νομικών Συμβούλων Στυλιανής Χαριτάκη και Γαρυφαλιάς Σκιάνη (ψήφοι 2) στην περίπτωση καταβληθέντος λόγω χρησικτησίας φόρου μεταβίβασης, οφειλομένου κατά τρόπο παρεπόμενο και επ' ευκαιρία της επιχειρούμενης κύριας δικαιοπραξίας για την οποία επιβάλλεται διακριτός φόρος μεταβίβασης, με δεδομένο ότι στις λεπτομερείς διατάξεις του άρθρου 16 ν. 1521/50 ουδεμία σχετική διάκριση γίνεται, το επιστρεπτέο ή μη πρέπει να αντιμετωπισθεί κατά τον ίδιο τρόπο με τον οποίο θα κριθεί η τύχη του καταβληθέντος για τη κύρια δικαιοπραξία φόρου.

IV. Κατόπιν ανωτέρω, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους ( Α'Τμήμα) γνωμοδότησε, κατά πλειοψηφία : α) Επί του πρώτου υποερωτήματος ότι, οτην περίπτωση που δεν καταρτισθεί το συμβόλαιο μεταβίβασης της κυριότητας του ακινήτου ή σύστασης εμπραγμάτου δικαιώματος επ ’ αυτού, ο φόρος που έχει καταβληθεί κατά το άρθρο 6 παρ. 2 του α.ν. 1521/1950, δεν οφείλεται και επιστρέφεται ως αχρεωστήτως καταβληθείς, εντός της από το άρθρο 90 παρ. 2 του ν. 2362/95 προβλεπόμενης τριετίας και

β) επί των λοιπών υποερωτημάτων 2,3, και 4 , ότι, οφείλεται και δεν επιστρέφεται, ο φόρος μεταβίβασης, λόγω επίκλησης χρησικτησίας, που έχει καταβληθεί κατά το άρθρο 6 παρ. 2 του α.ν. 1521/ 1950, στις περιπτώσεις ματαίωσης της μεταβίβασης του ακινήτου, λόγω ατονίας της αναβλητικής ή πλήρωσης της διαλυτικής αίρεσης που έχει τεθεί στο συμβόλαιο μεταβίβασης, ακύρωσης της μεταβίβασης ή αναγνώρισης της ακυρότητας αυτής , είτε με δικαστική απόφαση είτε με τη σύνταξη ακυρωτικού συμβολαίου καθώς και στις περιπτώσεις ανάκλησης της δωρεάς ή γονικής παροχής για οποιοδήποτε λόγο.