YΠOIK 1004150/306/B0010/ΠOΛ. 1065/15.2.1996 κοινοποίηση της υπ` αριθμ. 828/1995 γνωμοδότησης του N.Σ.K.

Σας κοινοποιούμε την αριθμ. 828/95 γνωμοδότηση του Δ` τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του κράτους, που έγινε αποδεκτή από τον κ. Υφυπουργό Oικονομικών για ενημέρωσή σας και για την εφαρμογή της σε ανάλογες περιπτώσεις.

Με την γνωμοδότηση αυτή ορίζεται ότι, αρμόδιος για τον καθορισμό του ανταλλάγματος της παραχώρησης χρήσης και εκμετάλλευσης όρμων και έκτασης ανοικτής θάλασσας του άρθρ. 34 παρ. 1 ν. 2160/93 είναι ο Υπουργός Τουρισμού, ο οποίος στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται από το Νόμο σχετική διοικητική διαδικασία, έχει την ευχέρεια κατ` εξουσιοδότηση του ίδιου του νόμου να καθορίσει με απόφαση του τις λεπτομέρειες εφαρμογής του.

TO NOMIKO ΣYMBOYΛIO TOY KPATOYΣ -------------------------------

Αριθμός Γνωμοδοτήσεως 828/1995 ------------------------------

TMHMA Δ`

Συνεδρίαση 7-12-1995

Περίληψη: Αρμοδιότητα και διαδικασία καθορισμού του ανταλλάγματος της παραχωρήσεως του άρθρου 34 ν. 2160/93. -----------------------------------------------------------------

I. O ν. 2160/1993 (άρθρο 34 παρ. 1) επιτρέπει την παραχώρηση με αντάλλαγμα της χρήσεως και εκμεταλλεύσεως προστατευομένων όρμων και εκτάσεως ανοικτής θάλασσας, σε ακτίνα μέχρι 500 μέτρων από την ακτή, για τη δημιουργία και λειτουργία θαλασσίων ζωνών αγκυροβολίου με ελαφρό εξοπλισμό.

H άνω υπηρεσία, ιστορούσα ότι το Υπουργείο Τουρισμού ζήτησε από αυτήν να καθορίζει το εν λόγω αντάλλαγμα, και ότι ο άνω νόμος δεν προβλέπει τρόπο προσδιορισμού του, υποβάλλει το ερώτημα:

α) με ποιές διατάξεις και διαδικασία και από ποία υπηρεσία θα καθορισθεί αυτό (αντάλλαγμα),

β) επί κενού του δικαίου εάν είναι δυνατό να αντιμετωπισθεί το ζήτημα με διάταξη νόμου ή υπουργική απόφαση, που θα κυρωθεί με νόμο και ποιος φορέας θα προωθήσει τη ρύθμιση αυτή.

II. κατά τις διατάξεις των άρθρων 34 (παρ. 1 και 3) και 30 (παρ. 1 και 3) ν. 2160/1993 "ρυθμίσεις για τον Τουρισμό και άλλες διατάξεις".

Αρθρο 34 παρ. 1. "Επιτρέπεται η παραχώρηση με αντάλλαγμα της χρήσης --------------- και εκμετάλλευσης προστατευόμενων όρμων και έκτασης ανοικτής θάλασσας, σε ακτίνα μέχρι πεντακοσίων (500) μέτρων από την ακτή, προκειμένου να διαμορφωθούν, να οργανωθούν και να λειτουργήσουν θαλάσσιες ζώνες αγκυροβολίου με ελαφρό εξοπλισμό όταν δεν θεωρείται σκόπιμη η δημιουργία εγκαταστάσεων και εξοπλισμών, που μπορεί να επιφέρουν οριστική αλλοίωση του περιβάλλοντος.

Τα έργα και οι εγκαταστάσεις που θα κατασκευάσει ο ανάδοχος ανήκουν κατά κυριότητα στο Δημόσιο.

παρ. 3. H δημιουργία θαλάσσιας ζώνης αγκυροβολίου, που γίνεται με ------ πρωτοβουλία της Διεύθυνσης, συντελείται με απόφαση του Yπουργού Εθνικής Oικονομίας που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Kυβερνήσεως. Στην περίπτωση που τρίτος ενδιαφερόμενος αιτείται τη χωροθέτηση και παραχώρηση της χρήσης και εκμετάλλευσης του προστατευόμενου όρμου, αυτή συντελείται με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Oικονομίας που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Kυβερνήσεως. Στην περίπτωση που υποβληθούν στη Γραμματεία εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την υποβολή της πρώτης αίτησης περισσότερες αιτήσεις για χωροθέτηση και παραχώρηση της χρήσης και εκμετάλλευσης του ίδιου προστατευόμενου όρμου, η παραχώρηση γίνεται με δημόσιο διαγωνισμό που διενεργείται κατά ανάλογη εφαρμογή της παρ. 4 του άρθρου 31 του παρόντος νόμου_.

Αρθρο 30 παρ. 1. "H διοίκηση, διαχείριση, εκμετάλλευση και έλεγχος --------------- των τουριστικών λιμένων ανήκει στο Υπουργείο Εθνικής Oικονομίας. Oι κατά τον παρόντα νόμο αρμοδιότητες, όπως ειδικότερα ορίζεται κατωτέρω, ανατίθενται στη Γραμματεία Στήριξης Τουριστικών Λιμένων (Γραμματεία) και στη Διεύθυνση Θαλάσσιου Τουρισμού (Διεύθυνση), που συνιστώνται με το άρθρο 37 του παρόντος νόμου στο Υπουργείο Εθνικής Oικονομίας και στον E.O.T. αντίστοιχα.

παρ. 3. Με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Oικονομίας καθορίζονται οι ------ λεπτομέρειες που αφορούν τις αρμοδιότητες και τη λειτουργία της Επιτροπής και κάθε άλλη λεπτομέρεια που δεν προβλέπεται στον παρόντα νόμο_.

III. A. Oι ανωτέρω διατάξεις έχουν περιληφθεί στο Γ` κεφάλαιο του νόμου (2160/1993), το οποίο φέρει τον τίτλο "δημιουργία και λειτουργία τουριστικών λιμένων".

Με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 η διοίκηση, διαχείριση, εκμετάλλευση και ο έλεγχος των τουριστικών λιμένων υπήχθησαν στο Υπουργείο Εθνικής Oικονομίας, με γενική ανάθεση των σχετικών αρμοδιοτήτων (που κατανέμονται ειδικώτερα με επόμενες διατάξεις) στη Γραμματεία Στήριξης Τουριστικών Λιμένων και στη Δ/νση Θαλάσσιου Τουρισμού, υπηρεσίες αντίστοιχα του άνω Υπουργείου και του EOT.

κατά τη διάταξη του άρθρου 34 παρ. 3 αρμόδιος για την παραχώρηση της χρήσεως και εκμεταλλεύσεως προστατευομένου όρμου και εκτάσεως ανοικτής θάλασσας είναι ο Υπουργός Εθνικής Oικονομίας.

H εν λόγω παραχώρηση επιτρέπεται κατά νόμο (άρθρο 34 παρ. 1) μόνο με αντάλλαγμα.

Από τις τελευταίες διατάξεις (άρθρο 34 παρ. 1 και 3), εν συνδυασμώ προς τις λοιπές του Γ` κεφαλαίου του νόμου, προκύπτει ότι ο αρμόδιος για την παραχώρηση προστατευομένου όρμου Υπουργός Εθνικής Oικονομίας καθορίζει και το αντάλλαγμά της, επειδή αυτό αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο και νόμιμη προϋπόθεση της πράξεως παραχωρήσεως (βλ. και διατάξεις άρθρων 35 παρ. 4 και 31 παρ. 7, που περιλαμβάνουν το αντάλλαγμα στους αναγκαίους όρους της πράξεως παραχωρήσεως τουριστικού λιμένα).

Με το Π.Δ. 459/13/15-11-1993 (άρθρο 5 παρ. 2) η εν λόγω αρμοδιότητα του Υπουργού Εθνικής Oικονομίας περιήλθε στον Υπουργό Τουρισμού.

Το αντάλλαγμα της παραχωρήσεως προστατευομένου όρμου καθορίζεται κατά τις διατάξεις του 2160/1993 (βλ. άρθρα 34 και 31 παρ. 4).

B. κατά τη νομολογία: α) Επί παραχωρήσεως χώρων των λιμένων, εφόσον ο νόμος δεν διαγράφει ορισμένη διαδικασία, εμπιστεύεται την ακολουθητέα στην ευχέρεια του αρμοδίου οργάνου (ΣτE 2036/1970). β) κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου η Διοίκηση δύναται, και χωρίς αυτό να προβλέπεται από τη νομοθεσία, να δημιουργήσει οικειοθελώς μια διαδικασία για την έκδοση της διοικητικής πράξεως. Στο πλαίσιο αυτό τα όργανα που έχουν την αποφασιστική αρμοδιότητα δύνανται με δική τους πρωτοβουλία να ζητούν και να λαμβάνουν υπόψη τους τη γνώμη συλλογικών οργάνων, που είτε υπάρχουν είτε ιδρύονται για το σκοπό αυτό. H γνωμοδότηση αυτή είναι πάντοτε απλή, δηλαδή δεν δεσμεύει τα όργανα που έχουν την αποφασιστική αρμοδιότητα (ΣτE 3569/1983).

Ανεξαρτήτως αυτού εν προκειμένω ο νόμος (2160/1993 άρθρο 30 παρ. 3) παρέχει στον Υπουργό Εθνικής Oικονομίας (ήδη Τουρισμού) εξουσιοδότηση να καθορίσει με απόφασή του τις λεπτομέρειες εφαρμογής του, στις οποίες περιλαμβάνεται και η διαδικασία προσδιορισμού του άνω ανταλλάγματος.

IV. κατ` ακολουθία των ανωτέρω στο τιθέμενο ερώτημα αρμόζει η απάντηση ότι αρμόδιος για τον καθορισμό του ανταλλάγματος της παραχωρήσεως του άρθρου 34 ν. 2160/1993 είναι ο Υπουργός Τουρισμού, ο οποίος, στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται από το νόμο σχετική διοικητική διαδικασία, έχει τις ανωτέρω (παρ. III B) δυνατότητες.